背靠背条款的背后

“背靠背”系英文“back to back”的中文直译，意为“连续两次”，一般用于体育赛事中，指球队连续两天在不同的城市客场作战。而在商业活动中，”背靠背”条款起初用于建设工程分包领域，通常是指负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中第三方的款项作为其支付本合同款项之前提条件的条款。

随着经济活动多样性发展，原先仅常见于建设工程领域的”背靠背”条款出现在诸如借款合同、买卖合同、承揽合同等不同交易类型之中，成为此类合同关于付款方式方面的核心条款。

本文通过买卖合同、承揽合同和建设工程合同三个案例着手，尝试总结“背靠背”条款在司法实务中的“生存业态”，并试图提出建议。

一、法律规定

以“背靠背”为关键词，在建设工程领域及其他常见此类条款的业务类型中并未检索到相关规定。

其中，国资委在2021年发布类似通知的基础上，于2022年5月19日发布的《关于中央企业助力中小企业纾困解难促进协同发展有关事项的通知》中有“背靠背”条款的相应表述：“加强合规管理，清理霸王条款，不得设立不合理的付款条件、时限。严控‘背靠背’付款条款，加强上游款项催收，上游付款后要及时对中小企业付款”。

同时，北京高院于2012年8月份颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条的规定，实系以地方性法规的方式，对“背靠背”条款效力进行的规定：“（问）分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?（答）分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。

二、法院对”背靠背”条款的态度

1.买卖合同中的“背靠背”条款：签约前明确告知，欠款后积极追债。

案情：原告上海启钧公司为被告上海新兴媒体公司提供55寸LCD屏幕及售后服务，上述设备及服务的实际使用方系第三人河南视通公司，设备最终用于郑州公交站台。原告启钧公司认为，原告已经完成了全部的交货义务，且设备于2016年7月21日全部验收完毕，但被告仅支付两笔设备款共计1885200元，尚欠1564800元，被告以第三人未付款为由拒绝支付，使“背靠背”条款违反公平原则，被告应付款。被告进行相应抗辩。

法院认为，原被告签订《服务合同》时，被告已将其与第三人签订的《订购合同》作为双方签约的附件，可见被告已向原告充分披露前手交易背景，原告对这一交易模式的商业风险有充分的预判和认知，条款合法有效。同时，被告已就第三人欠付款项向第三人发出催款函、提起诉讼并申请强制执行，充分履行催款义务，因此，不存在被告为其利益不正当阻止付款条件成就的情形，因此原告诉求不予支持。

案号：（2018）沪0106民初36781号

点评：本案中，原被告签约时，被告提供与第三人签订的合同作为附件，本身即对前手交易的合同价款、付款方式及条件、违约责任等信息坦诚相告，在类似交易类型中，已不多见，同时被告在第三人欠款时积极维权，也获得法院在其“积极维权”方面的认可，堪称教科书式操作。

2.承揽合同中的“背靠背”条款。

案情：原告元象公司受被告励展公司委托，为被告励展公司承揽的银川绿博园项目模型专业工程设计制作安装调试事宜提供服务。

原告签约后，于2015年8月27日交付模型，被告出具《模型收货单》，并于同年9月6日出具《模型验收单》，被告向原告支付了160000元合同款，但剩余219500元余款至今未付，原告于2022年1月17日向上海市普陀区人民法院立案起诉。被告以“不清楚是否审计、付款条件不成就”抗辩。

法院认为，双方签订合同中包括背靠背条款，以此降低被告的资金成本，分散经营风险，根据交易背景、目的及条文表述考量，该项约定合法有效。但在业主欠款未付的情况下，被告未就追讨业主付款提起诉讼或者采取其他权利救济措施，不能仅依据背靠背条款不付原告货款。因此，支持原告的本金诉求。

案号：（2022）沪0107民初1426号

点评：本案中，背靠背条款虽具效力，但被告在业主方超预期欠款的情况下，未采取积极措施催款，不得仅以“背靠背”为由，拒不付款。

3.建设工程合同中的“背靠背”条款。

案情：2014年5月15日，原告中国电子系统工程第二建设有限公司（下称“电子公司”）与被告中铁十九局集团第一工程有限公司（下称“中铁公司”）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告将其承建的大众汽车自动变速器（天津）有限公司DL382项目机电安装工程分包给原告，总价款14272万元。2016年1月1日，被告与业主签订《项目最终接收证书》，确认工程竣工，2016年6月22日，原被告签订《工程竣工验收单》确认工程验收合格，且确认移交日期为2016年1月1日。此后，原被告就项目金额进行审定，且原告向被告开具了全部金额的增值税发票。被告尚欠14219992元工程款未结算，虽经原告多次书面催告，被告以业主未付款为由拒付。

法院认为，双方关于付款的约定属于背靠背条款，这种条款的约定属附条件条款，在案涉工程已施工完成并交付，且合同约定两年质保期也已届满的情况下，被告中铁公司抗辩称未与发包方结算工程款、未提出正当理由且未采取提起诉讼等措施积极主张相应工程款，拒付理由不予支持。

案号：(2019)津0116民初3600号

三、建议

“背靠背”条款作为合同付款方式约定的常见类型，从充分发挥“背靠背”条款功能的角度出发，分包方需积极做到以下几点：

1.分包方充分告知交易背景和付款方式。

“背靠背”条款的存在意义在于分包方与承包方合理分配并共担风险。欲使承包方分担风险，需使其明晰风险的客观背景，即便在后续出现业主无法付款的情形，分包方也可以此抗辩。

2.及时告知收款进行并及时按照进度付款。

支付合同价款是合同主要义务之一，既然签订了“背靠背”条款，预示着承包方对分期甚至一定程度的延期付款有心理预期，但如分包方已收到业主付款而未及时向承包方付款，或者获悉业主方无法及时付款而不能及时通报，则有违诚信原则和公平原则。

3.确无法按期从业主处收款，则及时启动诉讼或仲裁程序。

实务中，虽然承包方理解并接纳可能产生的业主无法及时付款风险，但如分包方未能及时以有效措施（诉讼、仲裁等司法介入）追讨欠款，则易被视为怠于履行义务。

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